Договор конвертируемого займа в ООО и АО

В 2021 г. в российском законодательстве появились нормы о конвертируемом займе:
— ст. 19.1 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»,
— ст. 32.3 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»,
— ст. 27.5-9 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»,
— п.п. л.3 п. 1 ст. 5, п. 1.3-1 и п. 1.4 ст. 9, п. 7 и п. 8 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»,
— ст. 103.13 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1.

Что такое конвертируемый заем?

Конвертируемый заем – это заем, по которому кредитор-займодавец вправе «обменять» (конвертировать) свои денежные права требования к обществу-заемщику на долю или акции этого общества.

Вместо возврата обществом всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом кредитор вправе потребовать от общества увеличения его уставного капитала и передачи ему доли в уставном капитале ООО или акций АО.

Другими словами, заимодавец конвертирует свои права требования по займу (долг общества) в уставный капитал общества-заемщика.

Если займодавец выбирает такой вариант распоряжения своими правами требования к обществу, то конвертируемые обязательства общества по займу прекращаются, а кредитор становится участником ООО (акционером АО).

В каких компаниях используется конвертируемый заем?

Чаще всего этот инструмент используется для финансирования на ранней стадии компаний, которые не имеют активов и не могут привлечь банковское финансирование, но при этом воплощают в жизнь бизнес-идею, которая потенциально может «выстрелить» и принести большую прибыль. Обычно это «стартапы», разрабатывающие новый продукт или технологию.

Кредитор ожидает, что если продукт «взлетит», то в будущем капитализация компании существенно возрастет. Тогда, реализовав свое право на конвертацию долга в капитал, он получит долю компании рыночной стоимостью существенно больше, чем заемное финансирование, которое он предоставил компании.

Если стартап «не взлетит», то получение доли в компании не будет иметь смысла для кредитора. В этом случае ему будет выгоднее не проводить конвертацию и оставить заем, чтобы требовать от общества возврата займа и уплаты процентов по нему.

Конвертируемый заем для ООО: порядок заключения договора и конвертации займа в долю ООО

Договор конвертируемого займа в ООО удостоверяется нотариально. Без такого удостоверения он ничтожен.

Займодавцем по договору конвертируемого займа может быть участник общества или третье лицо, если уставом ООО разрешено увеличение уставного капитала ООО за счет вкладов третьих лиц.

На заключение договора конвертируемого займа должно быть получено предварительное согласие общего собрания участников заемщика. Это согласие дается общим собранием участников общества посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала. Такое решение принимается всеми его участниками единогласно и удостоверяется нотариально.

Сведения о договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце по указанному договору и о размере  доли, которую он может получить в результате конвертации займа в долю ООО, вносятся в ЕГРЮЛ. Заявление о внесении этих сведений в ЕГРЮЛ подает нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа.

Конвертация требований по займу в долю ООО производится по одностороннему волеизъявлению займодавца.
Займодавец вправе предъявить обществу требование об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа.
Срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить такое требование, устанавливаются договором конвертируемого займа.
Такими обстоятельствами могут быть, в том числе, совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие обществом-заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение обществом-заемщиком определенных финансовых показателей.

Требование о конвертации подается через нотариуса. Нотариус уведомляет общество о предъявленном требовании.

Общество вправе заявить возражения против конвертации. На это обществу дается 14 рабочих дней.

Если возражения не представлены нотариусу в течение 14 рабочих дней со дня предъявления займодавцем требования о конвертации, нотариус отправляет в регистрирующую налоговую заявление о внесении в Устав и в ЕГРЮЛ изменений, связанных с конвертацией.

В случае невыполнения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа, в том числе представления нотариусу возражений общества против конвертации, займодавец вправе потребовать конвертации в судебном порядке. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал путем конвертации прав требования по займу в долю ООО (акции АО), является основанием для принудительной государственной регистрации изменений в уставе ООО и в ЕГРЮЛ.

Конвертируемый заем для АО: порядок заключения договора и конвертации займа в акции АО

Заключение договора конвертируемого займа возможно только с непубличным АО.

Такой договор заключается в простой письменной форме.

Займодавцем по договору конвертируемого займа может быть акционер общества или третье лицо.

На заключение договора конвертируемого займа должно быть получено предварительное согласие общего собрания акционеров общества-заемщика. Это согласие дается посредством принятия решения об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение договора конвертируемого займа. Такое решение принимается единогласно всеми его акционерами — владельцами акций всех категорий (типов).

На основании решения об увеличении уставного капитала АО реестродержатель (регистратор) АО регистрирует выпуск дополнительных акций АО.

Сведения о заключенном договоре конвертируемого займа вносятся в ЕГРЮЛ по заявлению реестродержателя АО после регистрации выпуска акций.

Конвертация требований по займу в акции АО производится по требованию займодавца.

Займодавец вправе предъявить обществу требование об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа и размещении займодавцу дополнительных акций АО определенной категории (типа).
Срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить такое требование, устанавливаются договором конвертируемого займа.
Такими обстоятельствами могут быть, в том числе, совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие обществом-заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение обществом-заемщиком определенных финансовых показателей.

Во исполнение договора конвертируемого займа акции размещаются займодавцу только путем закрытой подписки.

Требование о конвертации подается через держателя реестра акционеров АО (регистратора), который  уведомляет общество о предъявленном требовании.
АО вправе в течение 14 рабочих дней представить возражения против конвертации.
При отсутствии возражений общества регистратор проводит конвертацию, т.е. размещает кредитору акции АО.

В случае неразмещения займодавцу акций АО во исполнение договора конвертируемого займа займодавец вправе потребовать проведения конвертации в судебном порядке. Решение арбитражного суда, обязывающее АО разместить займодавцу акции во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для проведения регистратором соответствующей операции в реестре акционеров АО.

Особенности конвертации прав требования в капитал в ООО и АО

Стоит отметить, что право выбора, конвертировать ли права требования в долю/акции или нет, принадлежит кредитору.

При этом закон не связывает возникновение права на конвертацию с нарушением обязательств общества по займу (с невозвратом займа или неуплатой процентов по нему). Нарушение обществом обязательств может быть одним из оснований для конвертации, предусмотренных договором конвертируемого займа, но не является строго обязательным и непременным условием для любой конвертации.

Более того, конвертация прав требования в доли/акции «неплательщика» по займу, т.е. проблемного неплатежеспособного общества, у которого не получилось «запустить» продукт, не имеет особого смысла для кредитора. Кредитору выгоднее остаться займодавцем, чем стать совладельцем такой компании. При банкротстве общества наличие заемного требования даст кредитору больше шансов на возврат долга и больше вариантов для маневра, чем доля в капитале компании.

Обычно в качестве основания возникновения права на конвертацию устанавливают достижение обществом неких целевых показателей (KPI).

Примечательно, что положения ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» о договоре конвертируемого займа допускают зачет «несозревших» денежных требований займодавца к обществу (т.е. требований по возврату займа и (или) уплате процентов, срок исполнения которых еще не наступил). Это является любопытным исключением из предусмотренного ст. 410 ГК РФ общего правила о том, что зачет возможен только для «созревших» взаимных требований (т.е. таких, срок исполнения которых наступил).

   Чтобы не пропустить свежие статьи, регистрационные заметки, советы и кейсы, подпишитесь на ТГ-канал Shift!