Due Diligence – юридическая проверка компании перед покупкой
Рассмотрим один из видов Due Diligence – юридическую проверку приобретаемого бизнеса.
Ее проводит покупатель акций АО / долей ООО перед сделкой.
Цели проведения Due Diligence при покупке акций АО или долей ООО:
1. выявить все риски, связанные с приобретаемым активом
2. составить документы по сделке таким образом, чтобы обезопасить продавца от возможных негативных последствий и потерь (убытков) после приобретения актива
Проведение качественного Due Diligence приобретает особую важность в свете текущей позиции Верховного Суда РФ по спорам о недостоверности заверений в сделках купли-продажи:
— покупателю не стоит слепо полагаться на заверения продавца,
— по сложившейся деловой практике, покупатель должен самостоятельно провести проверку приобретаемого актива и попытаться выявить связанные с ним риски,
— суд откажет во взыскании с продавца убытков из-за недостоверных заверений, если покупатель сам не предпринял разумных усилий по проверке актива перед сделкой.
В качестве примеров см. дела № А40-72733/2019, № A40-79027/2022 ниже.
по иску ООО «Премьер Оил» (Покупатель) к ПАО «АФК «Система» (Продавец) в отношении покупки акций АО «СГ-Трейдинг»
Продавец акций дал заверение, что на дату договора отсутствуют обязательства, которые могут повлечь причинение обществу убытков в размере более 10 млн. руб. (за исключением задолженности, возникшей в рамках обычной хозяйственной деятельности АО).
После сделки Покупатель обнаружил задолженность, взысканную с общества по 16-ти судебным актам — штрафы за сверхнормативный простой вагонов.
Покупатель обратился в суд с требованием о взыскании убытков, поскольку, по его мнению, в этой части Продавец дал ложные заверения об обществе.
Суд отказал в иске Покупателю, указав, что:
— информация о рассмотрении указанных 16 споров и других аналогичных споров общества, связанных со взысканием штрафов за сверхнормативный простой вагонов как в период задолго до сделки, так и уже в период после заключения договора, является общедоступной;
— истец имел возможность ее проверить и знать о том, что такого рода споры являются обычными для хозяйственной деятельности этого АО.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2019 г.,
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2019 г.,
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2019 г.
по иску ООО «Главкрымвино» (Покупатель) к ООО «АПГ «Ладога-Инвест» (Продавец) в отношении покупки долей в ООО «Винный дом Фотисаль»
Покупатель требовал уменьшения покупной цены долей ООО и взыскания переплаты с Продавца, ссылаясь на недостоверность данных Продавцом заверений об имущественном положении ООО (в бухгалтерском учете ООО не была отражена задолженность ООО перед одним из кредиторов).
По мнению ВС РФ, поскольку Продавец и Покупатель ранее были участниками этого ООО, Покупатель не мог не знать о наличии не отраженной в учете задолженности и иск Покупателя фактически направлен на перераспределение между участниками убытков от деятельности общества за прошлые периоды.
ВС РФ указал, что если Покупатель являлся участником общества, к нему должна применяться презумпция обладания участником информацией о ведении обществом хозяйственной деятельности.
И наоборот, когда Покупатель не является участником общества, объем доступной ему информации существенно меньше – он не имеет возможности получить информацию о деятельности хозяйственного общества и его финансовом положении без непосредственной помощи со стороны продавца — участника общества, в том числе без проведения специальной проверки (due diligence).
Таким образом, ВС РФ подтвердил наличие в деловой практике должного стандарта поведения покупателя бизнеса. Покупатель не может просто полагаться на заверения продавца, ничего не проверяя. Он должен постараться узнать о делах общества (провести due diligence).
Определение Верховного суда РФ от 26.07.2024
Базовые параметры юридической проверки приобретаемой компании:
- Права продавца на акции АО / доли ООО (история формирования и оплаты уставного капитала, история приобретения акций/долей, наличие обременений, корпоративных договоров, опционов, правопритязаний и споров, недостоверных сведений и ограничений в ЕГРЮЛ и т.п.)
- История корпоративных решений компании (легитимность принятия и правильность оформления решений, наличие неисполненных решений о выплате дивидендов, о внесении вкладов и т.п.)
- Оценка соответствия корпоративных документов (Устава, Положений об органах компании, Регламентов, Политик) требованиям законодательства
- Права на ключевые активы и история их приобретения
- Лицензии, разрешения, членство в СРО
- Интеллектуальная собственность (права на товарные знаки, ноу-хау и т.п.)
- Права на «программное обеспечение» (сайт, программы, базы данных, личные кабинеты и т.п.)
- Хозяйственная деятельность компании, взаимоотношения с контрагентами (ключевые договоры, обязательства компании)
- Привлеченное компанией финансирование, обязательства перед кредиторами
- Трудовые отношения с работниками (штат, условия договоров с ключевыми сотрудниками, дополнительные гарантии и компенсации)
- Споры, исполнительные производства, риск банкротства, риски принудительной ликвидации или исключения из ЕГРЮЛ
- Проверки контролирующих органов (проведенные, текущие, планируемые)
- Возможность и условия проведения сделки по приобретению акций / долей: порядок проведения сделки по уставу и законодательству, нормативные ограничения, требования к покупателю, необходимые согласования на сделку от продавца и покупателя и т.п.
Дополнительные параметры юридической проверки обычно связаны с отраслевой спецификой, организацией бизнес-процессов компании, ее корпоративной и хозяйственной историей.
Для каждой компании специфические ключевые риски и область углубленной проверки определяются индивидуально.
Например,
— для холдинговой компании важна оценка текущей структуры управления в материнском обществе и в дочерних обществах, выявление рисков потери корпоративного контроля и/или не согласованных с собственником действий менеджмента,
— для производственной компании важно наличие оформленных патентов, товарных знаков, ноу-хау на продукцию и на уникальные производственные технологии,
— для управляющей компании паевыми инвестиционными фондами важна проверка законности формирования, сопровождения и ликвидации всех обслуживаемых ПИФов и совершения ими сделок.
Юридическая проверка проводится на основе информации, полученной:
а) от продавца и от проверяемой компании
б) из открытых источников в Интернете
в) из закрытых (платных) баз данных о компаниях
По итогам проверки покупатель получает письменное заключение, содержащее перечень параметров проверки, краткое описание выявленных фактов и рисков, выводы и рекомендации для покупателя.
Возможна подготовка расширенного отчета с подробным описанием фактов деятельности компании, условий договоров, копиями документов и т.д. (например, для предоставления в кредитующие банки, в государственные органы и т.п.).
Услуги Shift по по проведению Due Diligence: описание, стоимость, кейсы